Janaína Alves Teixeira Costa, advogada sócia da Hoffmann Advocacia, inscrita na OAB/SC 36.279,  pós-graduada em Direito Tributário e Contabilidade Tributária pela Católica de Santa Catarina, atuante na área do Direito Tributário e Societário.

Nos termos do art. 5º, LXX, da CF/88, e art. 21, da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado pelas associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 01 ano.

É entendimento do Supremo Tribunal Federal que “É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil.” (Tema 1.119).

Assim, pela jurisprudência atual, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça afirmam que no mandado de segurança coletivo ocorre a substituição processual, nos termos do art. 5º, LXX, ‘b’, da CF/88, legitimando toda a categoria beneficiada, sendo irrelevante se a filiação ocorreu após a impetração do MS.

Quanto à delimitação da eficácia da sentença, o art. 2º-A, da Lei 9.494/97, tem a seguinte redação:

Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

 Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 499 (RE n. 612.043), reconheceu a constitucionalidade do mencionado artigo 2-A da Lei n.º 9.494/97.

No entanto, a limitação dos efeitos da decisão coletiva aos filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, definida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 499, diz respeito apenas às ações coletivas de rito ordinário, não abrangendo o mandado de segurança coletivo.

No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, conforme previsão do art. 22 da LMS[1].

Diante desse contexto, é importante destacar que há jurisprudência que entende que, como a associação atua no processo na condição de substituta processual, os efeitos da sentença deveriam ficar limitados para os associados que possuam domicílio fiscal na circunscrição da autoridade coatora.

Ainda, a Lei do Mandado de Segurança prevê a necessidade de que, se o associado tiver impetrado mandado de segurança individual, deverá desistir dele para que possa, futuramente, aproveitar da decisão coletiva pois, não pode, postular direito da ação coletiva da qual, se desvinculou com a ação individual:

Art. 22.  (…) § 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

Ademais, quando existe o trânsito em julgado de uma ação própria do contribuinte, é incabível a utilização de decisão em mandado de segurança coletivo posterior, tendo em vista que a ação judicial faz coisa julgada entre o contribuinte e o fisco. Isso quer dizer, que o entendimento judicial transitado em julgado, prevalece, é definitivo e imutável.

É certo, ainda, que para realizar qualquer compensação administrativa, o contribuinte deverá previamente realizar a habilitação de crédito perante a Receita Federal do Brasil. E, ainda, que deferido o pedido de habilitação de crédito, a Receita Federal do Brasil possui prazo de até 5 anos para fiscalizar as compensações administrativas.

No momento da realização da habilitação de crédito a Receita Federal do Brasil poderá requerer que o contribuinte comprove ser filiado da entidade associativa quando da protocolização da ação judicial, tendo em vista o disposto no artigo 103 da IN 2055/2021:

Art. 103. O pedido de habilitação do crédito será deferido por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, mediante a confirmação de que:

I – o sujeito passivo figura no polo ativo da ação;

Para garantir maior segurança jurídica, há contribuintes impetrando mandado de segurança preventivo visando ordem para que a autoridade impetrada se abstivesse da prática de qualquer ato coator de autuação ou óbice ao reconhecimento do direito ao indébito decorrente do mandado de segurança coletivo.

Por todo o exposto, a jurisprudência atual se mostra favorável para os contribuintes se aproveitarem de decisões judiciais proferidas em mandado de segurança coletivo ajuizado por associações, ainda que não se tenha total segurança sobre como a Receita Federal irá julgar esses pedidos de habilitações de crédito. Contudo, nos limites do que foi acima exposto. Assim, como forma de balizar a avaliação de propostas dessa natureza, elencamos abaixo alguns requisitos que devem ser observados:

CONCLUSÕES

–  O mandado de segurança coletivo deve ser impetrado por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano;

– É dispensada a autorização especial do associado para a impetração de mandado de segurança que objetiva defender direito líquido certo de parte ou totalidade dos membros ou associados;

– O ingresso do contribuinte na associação pode se dar posteriormente a impetração do mandado de segurança;

– A finalidade da associação não pode ser genérica e deve ser direcionada a categoria, e a ação deve visar proteger os interesses de seus associados ou parte deles;

– A sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pela associação;

– Os efeitos da sentença devem ficar limitados para os associados que possuam domicílio fiscal na circunscrição da autoridade coatora;

– Caso o contribuinte possua mandado de segurança individual, deverá desistir dele para que possa, futuramente, aproveitar da decisão coletiva. E se existe o trânsito em julgado da ação própria do contribuinte, é incabível a utilização de decisão em mandado de segurança coletivo posterior, tendo em vista que a ação judicial faz coisa julgada entre o contribuinte e o fisco;

– Após o trânsito em julgado do mandado de segurança coletivo, o contribuinte deverá realizar o pedido de habilitação de crédito perante a Receita Federal do Brasil, antes de iniciar as compensações;

– No momento da realização da habilitação de crédito, a Receita Federal do Brasil poderá requerer que o contribuinte comprove ser filiado da entidade associativa quando da protocolização da ação judicial, tendo em vista o disposto no artigo 103 da IN 2055/2021. Contudo, se a exigência extrapolar os limites da lei e da jurisprudência, o contribuinte poderá propor novo mandado de segurança para ver o crédito habilitado.

[1] Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.